Pred referendumom o družinskem zakoniku
Smo lahko vsi geji?
Ustavnosodna presenečenja
Tudi zato je še toliko bolj pomembno, da nadzorne institucije ustrezno opravljajo svoje delo. Svoj vpliv morajo utemeljiti s prepričljivim dokazovanjem strokovne suverenosti in vzornim etičnim samorazumevanjem svoje družbene vloge. To smemo in moramo pričakovati tudi od ustavnega sodišča. Značilnosti in rezultati njegovega dela ne bi smeli prepogosto povzročati zadrege, ki jo občuti ustavnik, ko mora ob dolžnem in nujnem spoštovanju do ustavnega sodišča kot nepogrešljivega varuha ustavnosti in človekovih pravic stopnjevati kritiko na račun dela tega sodišča. Verjamem, da družbena vloga ustavnika vključuje dolžnost, da v najboljši veri in javno naslavlja strokovno kritiko na račun odločanja ustavnega sodišča še toliko pogosteje in ostreje, kolikor odločnejše in vplivnejše je to sodišče.
Ob nedavni odločitvi ustavnega sodišča o dopustitvi referenduma o družinskem zakoniku bistveni problem za ustavno pravo niti ni to, da je sodišče dovolilo izvedbo tega referenduma. Bistveno je, kako je sodišče prišlo do svoje odločitve in kako jo je utemeljilo. Problem so razlogi za oceno, da sodnice in sodniki nekatere najpomembnejše ustavnopravne koncepte razumejo drugače, kot bi pričakovali glede na dognanja ustavnopravne vede, glede nekaterih drugih pa njihovega razumevanja iz odločb in ločenih mnenj niti ni mogoče dovolj jasno razbrati. Mislim npr. na koncept sodobnega ustavništva, modela ustavne demokracije v Sloveniji in razlike med oblastjo in suverenostjo ljudstva. Problem so tudi dokazi o tem, da marsikaterega ustavnopravnega koncepta to sodišče ne razlaga in uporablja uravnoteženo in usklajeno v vseh podobnih primerih, o katerih odloča. Tudi ko gre za vprašanje, kdaj in zakaj naj se zaradi zaščite ustavnosti prepreči referendumsko glasovanje. Ali pa to, da v nekaterih primerih sodišče prav išče razloge, da bi lahko vsebinsko odločalo o postavljenem vprašanju (npr. javna raba imena Tito), v drugih pa enostavno ne želi vsebinsko presojati spornih vprašanj in za to navede neprepričljive procesne razloge (kot v primeru družinskega zakonika). Ali pa, da se v enem primeru odloči za izraziti aktivizem (npr. formalno ustanovitev občine Ankaran), v drugem pa za najbolj zadržano držo (spet primer družinskega zakonika). Če se v nekaterih primerih sodišče (povsem legitimno) odloči za stopnjevanje ustavnosodnega aktivizma in izrazito poseže v zakonodajno odločanje parlamenta (spet povsem legitimno), si v drugem primeru menda ja ne more postavljati vprašanja, če s pristojnostjo za odločanje o referendumskih pobudah in zahtevah »sploh sme posegati v načelo delitve oblasti«.
Zanemarljiv ni niti odnos ustavnega sodišča do nekaterih dognanj ustavnopravnega mišljenja. Prav tako odnos do nekaterih argumentov in celo doktrin, ki jih je to sodišče samo postavilo v preteklosti ali pa so jih v svojih ločenih mnenjih utemeljevali nekdanji ustavni sodniki. Npr. glede nujnosti presoje »dejanskega cilja« pri referendumskih glasovanjih. Ali pa (in še posebej) o »doktrini o votlosti referendumskega glasovanja«. Po tej doktrini se namreč lahko prepove referendum tudi zato, ker ne bo mogel imeti želenih pravnih učinkov. In prav to zatrjuje ustavno sodišče v odločbi o referendumu o družinskem zakoniku, hkrati pa v njej ni niti sledu o tej doktrini. Še kakšen očitek bi se našel. Ni dobro, če si ustavno sodišče, brez katerega si skorajda ni mogoče predstavljati razvoja ustavne kakovosti pravnega reda in političnega sistema pri nas, s takšnimi potezami sámo znižuje ugled in avtoriteto.
Mož in žena
Dejstvo, da se tradicionalno evropsko razumevanje zakonske zveze omejuje na skupnost moža in žene (kar poudarjajo tudi nekatere odločbe Evropskega sodišča za človekove pravice), ni odločilno, a tudi ni pravno nepomembno. Drugačno poimenovanje življenjskih skupnosti samo po sebi še ni nujno protiustavno. Mogoče ga je utemeljiti z razumnimi argumenti. Zakonska zveza je vendarle tista življenjska skupnost, kjer se osebi različnih spolov označujeta za moža in ženo. Prokreacija po naravni poti je mogoča samo med osebama različnega spola. Pravice, ki gredo zakoncema zaradi življenja v zakonski zvezi, pa se lahko zagotovijo (in se tudi morajo zagotoviti) istospolnim parom tudi, če se njihova partnerska skupnost poimenuje drugače. Zato je pravno definicijo zakonske zveze mogoče razumeti kot pretežno politično vprašanje.
Otrok ni pravica
Pri vprašanju o posvojitvi otroka je pomembna razlika med pravico in privilegijem. Posvojitev otroka pravno gledano ni pravica, ampak privilegij. Kdor se poteguje za posvojitev otroka, ima le pravno zagotovljeno možnost to storiti v predpisanem postopku. Otrok ni predmet pravice. Dobiti otroka ni pravica. Če je otrok dodeljen v posvojitev, je bil posvojitelj deležen privilegija, ker ga je pristojni organ v predpisanem postopku, v skladu z določenimi kriteriji in v najboljšo otrokovo korist, izbral za posvojitelja. Tudi ko se ženske odločajo o rojstvu otroka, to počnejo zaradi pravice do samoopredelitve, odločanja o svojem telesu, dostojanstva in osebne svobode, ne zaradi morebitne pravice do otroka kot predmeta pravice.
Vprašanje o pravni možnosti, da bi se homoseksualna oseba lahko potegovala za posvojitev otroka, je (ustavno)pravno vprašanje. Takšni osebi tega ni dopustno onemogočiti zato, ker je pač istospolno usmerjena. Tudi odločitve strasbourškega sodišča in našega ustavnega sodišča poudarjajo, da sklicevanje na tradicionalno razumevanje zakonske zveze ne sme biti argument za neenakopravno pravno obravnavo istospolnih oseb pred zakonom in da je istospolna usmerjenost osebna okoliščina, ki ne dovoljuje diskriminacije pred zakonom. Tudi takrat ne, ko gre za pravice iz življenjske skupnosti.
Spolna izbira učinkuje
Zatorej je z vidika ustavnega prava nekaj težav le še pri vprašanju, ali se mora istospolnim parom dovoliti enakopravno možnost za posvojitev otroka v zakonsko predpisanem postopku. Evropska konvencija o človekovih pravicah in Evropsko sodišče za človekove pravice na to vprašanje, razumljivo, ne dajeta kategoričnega in pritrdilnega odgovora, pravo človekovih pravic pa na tej točki upravičeno išče pomoč tudi pri predstavnikih drugih strok, predvsem psihologije in psihiatrije. A tudi od tam ne prihajajo kategorični, soglasni in nedvoumni odgovori. Nekateri pripadniki freudovske psihoanalitske šole pojasnjujejo, da ni problem spolna usmerjenost staršev, pač pa njihov isti spol. Poudarjajo, da ne bi bil problem to, če bi starševski par tvorila gej in lezbijka, ampak to, če otrok ne bi mogel odraščati v psihičnem odnosu do dveh različnih konceptov genitalij pri starših. Ojdipovega kompleksa naj ne bi mogel razrešiti pri istospolnih starših, njegova razrešitev pa naj bi bila nujna za »normalen razvoj spolnih praks«.
Ustavnopravno odločanje mora prisluhniti tudi dognanjem drugih znanosti. A ta dognanja morajo biti pri tako pomembni temi javno in jasno predstavljena kot utemeljena dognanja znanstvene vede, ki znatno presegajo individualna prepričanja.
Sprašujem, zakaj predstavniki drugih strok v večjem obsegu in v odgovorni, zavzeti, konstruktivni strokovni razpravi, ki bi naslavljala splošno javnost, prepričljivo ne pojasnijo problema »normalnega razvoja spolnih praks« in drugih vprašanj, ki zadevajo osebni razvoj in družinsko zakonodajo? Morda bi ob tem spregovorili še o negativnih učinkih sproščanja spolnega nagona z uporabo internetne pornografije, ki že usodno vpliva predvsem (a ne izključno) na mlajšo generacijo? Zakaj se tudi o tovrstnih temah javno pogovarjajo predvsem preveč površni predstavniki družboslovnih poklicev, nastopaški glasniki delov civilne družbe, poklicni zagovorniki splošno znanega dogmatičnega prepričanja, dnevnopolitični pragmatiki in tisti intelektualno neprepričljivi udeleženci televizijskih omizij, ki so jim mediji podarili status odzivnih in domala za vsako temo priročnih kvaziestradnikov?
Michel Foucault pravi, da »si je treba prizadevati, da bi bili geji, se torej umestiti v razsežnost, v kateri so naše spolne izbire navzoče in imajo svoje učinke na naše celotno življenje … Preiskovati naš odnos do homoseksualnosti pomeni, da si bolj želimo svet, v katerem so ti odnosi možni, kot preprosto spolni odnos z osebo istega spola.« Se bo katero od teh vprašanj mislilo skozi referendum?
Dr. Andraž Teršek je ustavni pravnik, zaposlen na Univerzi na Primorskem.
Pogledi, št. 2, 25. januar 2012